De BTW op overige M&A-kosten is slechts beperkt aftrekbaar.
Als een M&A adviseur de verkoop van een bedrijf realiseert door de verkoop van de aandelen daarvan, dan is dat een van BTW vrijgestelde bemiddelingsprestatie zo oordeelde Rechtbank Den Haag recentelijk. Ook besliste deze rechtbank in dat geval dat de BTW op de overige kosten die samenhingen met de verkoop slechts gedeeltelijk (50%) in aftrek konden worden gebracht.
De aftrek bij de M&A adviseur
Veel M&A adviseurs brengen in de praktijk BTW in rekening zowel over het verkoopklaar maken als over de successfee als een bedrijfsoverdracht plaatsheeft door de verkoop van aandelen. Deze uitspraak legt nu een bom onder deze markt omdat de M&A adviseur sterk wordt beperkt in zijn recht op aftrek van BTW. Met name als intern met BTW-belaste management fee’s wordt gewerkt door de partners gaat dit pijn doen. Ook kan hierdoor de optie belaste huur van hun eigen kantoorpand vervallen, terwijl de netto huursom juist vaak hoger wordt door BTW-schade die de verhuurder contractueel in rekening mag brengen. Daarnaast kan de BTW op de algemene kosten (auto’s, telefoon, e.d.) verminderd worden afgetrokken.
De aftrek bij de klant
De praktijk bij aandelentransacties is dat een als ondernemer kwalificerende verkoper vaak alle BTW op de verkoopkosten in aftrek brengt (aannemende dat er overigens geen sprake is van vrijgestelde omzet). Uit dezelfde uitspraak als hierboven genoemd blijkt dat de verkoper de BTW op kosten van andere bij de verkoop betrokken adviseurs slechts beperkt kan aftrekken als de verkoopopbrengst niet geheel toegerekend kan worden aan het bedrijfsbelang, maar bijvoorbeeld deels aan het financiële belang van de aandeelhouders. In dit geval ging het om het feit dat een deel van de opbrengst als dividend werd uitgekeerd aan de aandeelhouders. Omdat noch de verkoper, noch de fiscus gegevens omtrent de aftrekverhouding aanreikte, stelde de rechtbank de aftrek in goede justitie vast op 50%.
Wat nu?
In deze casus ging het om een Nederlandse verkoper van aandelen in een bedrijf, die een Amerikaanse M&A adviseur had ingeschakeld. Volgens de belastingdienst was de dienst van de Amerikaanse M&A adviseur wegens verlegging van de heffing bij de Nederlandse verkoper belast en de BTW niet aftrekbaar.
Omdat de uitspraak van de rechtbank van 3 november 2022 dateert, is nu nog niet bekend of beroep is ingesteld, maar het ligt in de lijn der verwachtingen dat de belastingdienst beroep instelt tegen het deel dat betrekking heeft op de vrijstelling voor diensten van de M&A adviseur en de verkoper tegen de deels geweigerde aftrek van BTW op overige kosten. Het risico bestaat echter dat uiteindelijk niemand beroep instelt; dan wordt de uitspraak definitief.
Maar als deze uitspraak standhoudt bij Hof en Hoge Raad, dan kan de belastingdienst tot wel vijf jaar terug de situatie corrigeren. De vraag is nu of Nederlandse M&A adviseurs actief richting de belastingdienst contact moeten opnemen omdat zij op basis van deze beslissing onjuist blijken te hebben gehandeld. Zij zouden in elk geval er goed aan doen om overleg te voeren over wat te doen tot een definitief uitsluitsel: geen BTW meer berekenen maar ondertussen wel bezwaar maken en met afnemers het eventueel later alsnog nafactureren van de BTW bespreken. De ondernemingen die aandelen in werkmaatschappijen verkopen doen er goed aan het bedrijfsbelang beter te documenteren dan tot dusver gebruikelijk is om hun aftrekpositie te onderbouwen.
Vennootschapsbelasting
Voor de vennootschapsbelasting zijn de regels voor de kosten bij aan- en verkoop van deelnemingen (vanaf een 5% belang) niet gewijzigd. Deze deelnemingskosten zijn niet aftrekbaar.
Niet-aftrekbare deelnemingskosten zijn kosten die direct verband houden met de aan- of verkoop van een deelneming in die zin dat dat de kosten zonder die aan- of verkoop niet zouden zijn gemaakt. In afwijking hier op zijn de financieringskosten bij aankoop wel aftrekbaar.
Het gaat bij deelnemingskosten niet alleen om bemiddelingskosten maar bijvoorbeeld ook om de kosten van advies omtrent de aan- of verkoop. Ook interne kosten kunnen deelnemingskosten zijn, bijvoorbeeld (delen van) de loonkosten van medewerkers tijd besteden aan de aan- of verkoop.
Als de aan- of verkoop van een deelneming niet door gaat, dan is er geen sprake van deelnemingskosten. De gemaakte kosten zijn dan alsnog aftrekbaar, tenzij de kosten nog nut hebben bij een nieuwe poging tot (veelal) verkoop.
Gemaakte deelnemingskosten worden op de balans geactiveerd tot dat duidelijk is of deze wel of niet in aftrek kunnen worden genomen, waarna de post (al dan niet aftrekbaar) vrijvalt.