Optie BTW belaste levering vastgoed: een risico?!

Verkopers van vastgoed lopen bij gebruik van de optie belaste levering het risico om tegen herziening van btw aan te lopen.

Inleiding

Zoals bekend is de levering van ander vastgoed dan nieuwe gebouwen en bouwterreinen vrijgesteld van btw. Wanneer de levering van een gebouw plaatsvindt binnen de termijn waarbinnen ten laste van de verkoper herziening van de eerder in aftrek gebrachte btw plaatsvindt, kunnen verkoper en koper opteren om de levering te belasten met btw. De verkoper hoeft in dat geval niet te herzien. Het belang (en het risico) van een optie ligt dus vooral bij de verkoper.

Om te kunnen opteren moet op het moment van de levering aan een aantal voorwaarden worden voldaan. De voorwaarden moeten echter ook in de tijd, dus na de levering, worden gevolgd. Wanneer binnen een bepaalde periode na de levering niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden dan verwordt de eens belaste levering tot een vrijgestelde en komt de herziening bij verkoper in beeld.

Het valt buiten de reikwijdte van deze blog om de BTW-heffingsregels bij vastgoed hier diepgravend uit te werken. Degenen die zich niet regelmatig op het vastgoedpad begeven doen er goed aan zich altijd door een specialistische vastgoedadviseur te laten informeren. Immers, het is complexe materie en bij vastgoed gaat altijd om grote bedragen.

Werking optie belaste levering

Op de realisatie van nieuw vastgoed drukt bijv. € 200.000 aan voorbelasting. Omdat de eigenaar het vastgoed gebruikt voor belaste doeleinden (bijv. belaste verhuur) brengt de eigenaar de voorbelasting (terecht!) volledig in aftrek.

Aan het einde van het derde boekjaar na ingebruikneming wordt het vastgoed verkocht en geleverd, waarbij partijen opteren voor een belaste levering.

Zonder een optie voor belaste levering zou de verkoper 70% van de destijds in aftrek gebrachte voorbelasting moeten herzien (€ 140.000 moeten terugbetalen aan de belastingdienst). Door de optie belaste wordt het vastgoed echter geacht voor de resterende periode van de herzieningstermijn voor belaste prestaties te zijn gebruikt. Er is derhalve geen herziening btw door de verkoper verschuldigd.

Let wel, bij de koper gaat na een optie belaste levering een nieuwe herzieningstermijn van 10 jaar lopen.

De optie voor belaste levering heeft dus een voorwaardelijk karakter. De optie kan alleen worden toegepast als de koper de voorbelasting voor tenminste 90% (in sommige gevallen 70%) in aftrek kan brengen. Vaak wordt dit 90%-criterium in de praktijk alleen op het tijdstip van de levering getoetst.

Dit is echter niet voldoende! Het is voor de verkoper van belang om deze eis gedurende het boekjaar van levering en het volgende boekjaar (beide van koper) te bewaken. Wanneer blijkt dat de koper binnen deze referentieperiode niet langer aan deze eis voldoet, dan transformeert de belaste levering in een vrijgestelde levering. Met als gevolg dat de verkoper alsnog geconfronteerd wordt met een te betalen bedrag aan herzienings-btw. De Hoge Raad heeft dit recentelijk bevestigd.

Het aantal varianten waardoor dit risico zich openbaart is schier oneindig. Grootste gemene deler is dat het steeds de verkoper is die het risico loopt. Er zijn echter diverse manieren om het btw-risico te minimaliseren. Maar dit moet bij de levering al worden ingekleed.

Afdekken risico

Hoewel dit in de praktijk lang niet altijd gebeurt, kan het risico van de verkoper op het alsnog moeten herzien tamelijk eenvoudig worden afgedekt. De eenvoudigste manier is om als verkoper aan koper een bankgarantie te vragen voor de btw-latentie. Ook kan in de leveringsakte een clausule of kettingbeding worden opgenomen die doorlevering binnen de referentieperiode door de koper onmogelijk maakt zonder toestemming van de verkoper. Ook kan gedacht worden aan hypotheekrecht.

Waar het om gaat is dat verkoper zicht houdt op het gebruik van het vastgoed door de koper en invloed heeft als voor hem btw-schade dreigt.

Twee jaar slapeloze nachten

Mocht u in de afgelopen periode vastgoed hebben geleverd en zich na het lezen van dit artikel realiseren dat u het risico op herzienings-btw niet heeft afgedekt, dan is het afwachten en nagelbijten. Zoals gezegd, de geldigheid van de optie wordt slechts twee jaren na verkoop gevolgd. Na deze termijn staat de optie belaste levering definitief vast en eindigt het risico voor verkoper. U kunt dan eindelijk weer rustig slapen.