Ontwikkelingen aandelendeals in de overdrachtsbelasting

Er is de laatste tijd veel te doen over de zogenoemde aandelendeal in de overdrachtsbelasting.
We schreven er in maart 2023 al over. Ook hebben we een consultatiereactie ingediend en een overleg bijgewoond met het Ministerie van Financiën. Sindsdien zijn er de nodige ontwikkelingen.

Waar gaat het ook al weer over?

De verkoop van een pand is normaliter belast met overdrachtsbelasting, meestal 10,4%.
Tenzij er sprake is van nieuwbouw, dan is er 21% BTW verschuldigd en geldt er in beginsel een vrijstelling overdrachtsbelasting. Als de koper recht heeft op BTW-aftrek, dan kan deze de 21% BTW terugkrijgen van de belastingdienst.

Als de koper echter geen recht heeft op BTW-aftrek dan is de 21% BTW kostprijsverhogend. Dit geldt bijvoorbeeld bij banken en verzekeraars, maar ook in de zorg, onderwijs of woningbouw (bijvoorbeeld woningbouw coöperaties of pensioenmaatschappijen die woningen kopen).

In dat geval kan er voor worden gekozen om een Project-BV op te richten die het pand gaat bouwen. Daarna wordt niet het pand verkocht, maar worden de aandelen in deze Project-BV verkocht. Op deze wijze is geen BTW verschuldigd. Het betreft immers de verkoop van aandelen en niet van vastgoed. De verkoop van aandelen in een BV welke vastgoed bezit kan mogelijk belast worden met overdrachtsbelasting. Maar omdat het onderliggende pand van Project-BV een nieuwbouwpand is, geldt hiervoor een vrijstelling.

Er is dus geen 21% BTW verschuldigd en ook geen 10,4% overdrachtsbelasting. Er is niets verschuldigd. Hierbij moet wel worden aangetekend dat de Project-BV de BTW op de eigen kosten, zoals de architect en aannemer, niet in aftrek kan brengen.

Wetsvoorstel februari 2023

In februari 2023 kwam er een wetsvoorstel om de verkoop van dergelijke Project-BV’s te gaan belasten. Het liefst met BTW, maar dat is op grond van Europees recht niet mogelijk. Dus werd aangekondigd dat de vrijstelling overdrachtsbelasting in een dergelijk geval niet meer van toepassing zou zijn. Er zou dan 10,4% overdrachtsbelasting betaald dienen te worden over de waarde van het onderliggende vastgoed.

Kritiek

Dit voorstel leidde tot veel kritiek, onder andere op de volgende punten:

Het gebruik van een Project-BV vindt niet alleen om fiscale redenen plaats. Maar ook om bijvoorbeeld het beperken van risico’s of om vergunningen, financieringen, (anterieure) overeenkomsten en zelfs rechtszaken te bundelen. Het is dan veel praktischer om de Project-BV te verkopen dan om alle juridische stukken om te zetten.
De heffing is ook verschuldigd als er in de Project-BV een pand zit dat wel voor BTW-belaste activiteiten wordt gebruikt. In dat geval is er geen voordeel en dus ook geen constructie die gericht is op belastingbesparing. De Project-BV heeft dan duidelijk andere redenen (zie hiervoor).
De Project-BV kan de BTW op de eigen kosten niet aftrekken. Als deze kosten, van bijvoorbeeld aannemer, materialen en architect, meer dan 50% bedragen van de uiteindelijke verkoopprijs (ex 10,4% overdrachtsbelasting), dan is de effectieve heffing van niet aftrekbare BTW en overdrachtsbelasting alsnog meer dan 21%. En in de praktijk zullen deze kosten vaak ruim boven de 50% liggen.
Er is geen overgangsregeling. Als er reeds enkele jaren geleden een overeenkomst is gesloten, maar pas de aandelen in Project-BV pas later worden geleverd, dan is de nieuwe heffing al van toepassing. Zeker in de projectontwikkeling, waarin projecten een meerjarige looptijd kennen, is dit een probleem. De spelregels worden zogezegd tijdens het spel gewijzigd.

Deze problemen zijn door ons, en andere belanghebbenden, aangekaart tijdens de online consultatie van het wetsvoorstel. Tevens hebben wij deze punten nogmaals onder de aandacht gebracht tijdens een bespreking op het Ministerie van Financiën.

Kamerbrief

Nadat in mei 2023 al was toegezegd dat er een overgangsregeling zou komen, is op 23 juni 2023 in een kamerbrief ingegaan op de kritiekpunten. Hoewel het wetsvoorstel nog niet is ingediend en ook nog niet is behandeld in de Tweede en Eerste Kamer, het kan dus nog wijzigen, zijn de nieuwe contouren nu wel duidelijk.

Onder de wet zoals deze er uit komt te zien zullen aandelen in een Project-BV met daarin een nieuwbouw pand worden belast met overdrachtsbelasting. Dit gaat naar een bijzonder tarief van 4%.

Daarnaast gaan er twee uitzonderingen gelden waarbij er geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.

Als het pand in de Project-BV voor 90% of meer BTW-belast wordt gebruikt.
Als de levering van de aandelen is gebaseerd op een intentieovereenkomst die dateert van vóór 19 september 2023 en de aandelen feitelijk voor 1 januari 2030 worden geleverd bij de notaris.

De datum dat deze nieuwe wet ingaat wordt 1 januari 2025 (in plaats van 2024).

Reactie

Het wetsvoorstel gaat er dan toch komen, maar wel met de nodige aanpassingen.

Zo is er een overgangsrecht waarbij een intentieovereenkomst aanwezig moet zijn als de wet op Prinsjesdag 2023 wordt ingediend. Hoe deze overeenkomst er precies uit moet zien is helaas niet duidelijk. Het is echter aan te raden zoveel als mogelijk voor 19 september 2023 vast te leggen. Ook wordt de datum dat de wet in werking treedt met een jaar uitgesteld.

Daarnaast gaat de heffing niet gelden voor panden met 90% of meer BTW-belast gebruik. Het 90%-criterium zien we vaker in de BTW-wetgeving met vastgoed en dat is dus te volgen. Omdat de overdrachtsbelasting een tijdstipbelasting is, is het de vraag of de BTW-status van het pand nog enige jaren wordt gevolgd. 

Tenslotte wordt er een bijzonder tarief van 4% ingevoerd. Dit tarief is gebaseerd op een aanname dat de kosten van de ontwikkeling waarop BTW drukt, gemiddeld 80% van de verkoopprijs (ex 4% overdrachtsbelasting) zullen zijn. Op deze wijze wordt een gemiddelde belastingdruk bereikt die (afgerond) gelijk is aan het BTW-tarief van 21%.

Niet-aftrekbare-BTW: 21% over 80% kosten –> 16,8%
Overdrachtsbelasting : 4% over 100% verkoopprijs –> 4,0%
Totale heffing –> 20,8%

Deze inschatting is nog steeds forfaitair, maar beter dan de 50% in het eerste wetsvoorstel. De begroting van 80% kosten houdt overigens niet in dat het Ministerie van Financiën een winstmarge van 20% stelt. Van deze marge moeten immers ook de kosten zonder BTW worden betaald. Zoals leges, rente en eventueel lonen.

Conclusie

Het lijkt er op dat het Ministerie van Financiën de belangrijkste kritieken op de wetgeving heeft overgenomen en gaat omzetten in een wetsvoorstel dat inhoudelijk daadwerkelijk beter is. Het is nog afwachten tot het definitieve wetsvoorstel dat met Prinsjesdag wordt ingediend.

TIP: Als er nu onderhandelingen lopen, is het goed om deze voor 19 september 2023 schriftelijk en, bij voorkeur notarieel (omdat immers nog niet helder is wat de eisen gaan zijn), vast te leggen in een intentieovereenkomst.